六  罪数形态

　　★★★（00.卷二。多。65）下列哪些情形属于想象竞合犯？（   ）

　　A.盗窃数额较大的、正在使用中的通讯设备的

　　B.窃取国家所有的、具有历史价值的档案的

　　C.行为人在缴纳10万元税款后，一次性假报出口骗取国家万元退税款的

　　D.对正在执行国家安全工作任务的警察实施暴力，使之受轻伤的

　　「参考答案」ACD

　　「考查知识点」想象竞合犯与法条竞合犯的区别。

　　「解题思路和依据」二者非常相近，都是只有一行为；都会涉及到数罪名或数法条。区别的要领是：1.一行为触犯的数罪名所在法条之间是否存在某种内容上的重合，如果不存在任何重合，属于想象竞合犯；如果存在某种重合，是法条竞合犯。2.触犯的数罪名所在数法条之中，能否有一个法条完整的评价该犯罪行为。如果不能完整评价，是想象竞合犯；如果能完整评价，是法条竞合犯。据此判断：A.选项1.盗窃罪与破坏广播电视公用电信设施罪二罪所在法条之间内容上没有重合或交叉现象；2.对该盗窃行为，适用所触犯的任一法条评价都有不完整之感。如果定盗窃罪，该盗窃行为破坏通信设备、危害公共安全的一面没有被包容进去。如果定破坏广播电视公用电信设施罪，该盗窃行为侵犯财产的一面没有被包容进去。既然对该盗窃行为适用所触犯的数法条中任一法条都不能完整评价，说明是想象竞合犯。其道理在于想象竞合犯往往造成数结果或数法益，适用哪一个条文自然总是有所遗漏。同理，C、D二选项也具有上述两个特点，自己分析试试。相反，看B选项，1.窃取国有档案与盗窃罪法条之间在手段即“盗窃”行为上存在重合，属于因为对象不同而形成的法条竞合；2.适用其中的一个法条即窃取国有档案罪可以完整评价该犯罪行为。从手段（窃取）、对象（档案）、还是客体（文物管理）、犯罪故意的方面衡量，非常完整的包容了该窃取国有档案的行为。所以是法条竞合犯。

　　「应注意的问题」对想象竞合犯与法条竞合犯的区别，还有一个掌握的要领：那就是1.具体掌握想象竞合犯的类型和法条规定。想象竞合犯的类型最常见的就是在盗窃犯罪中同时又触犯其他罪的情况。如盗窃通信设备的，还如盗窃交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备等同时又危害公共安全的情形。记住这些常见类型，判断起来就简单了。2.掌握法条规定中常见的竞合现象，如在盗窃手段上竞合的法条有盗窃罪、盗窃枪支弹药爆炸物有害物质罪、窃取国有档案罪、非法获取国家秘密罪（使用窃取手段的）、盗窃公文证件印章罪等。还如在“诈骗”上竞合的法条有10个以上，自己可以去数数。掌握这些具体法条竞合现象，认定法条竞合犯如本题B.选项就很简单，是一目了然的问题。在应试上，具体掌握比通过理论概念、标准进行推理判断更为有效。因为这个推理过程别人已经完成了，是大家公认了，既不用自己费力耗时去分析，也不会出错。

　　最后讲一下学界在想象竞合犯与法条竞合犯问题上的分歧与争议。争议之一是，一行为触犯的数法条之间存在一定交叉关系的，是法条竞合犯还是想象竞合犯？例如同时触犯招摇撞骗罪与诈骗罪的，还如同时触犯生产销售伪劣商品罪与某个具体的伪劣产品罪如生产销售假药劣药罪的。对此，有人认为是想象竞合犯，有人认为是法条竞合犯。产生这种分歧的原因是上述例子虽然存在法条竞合关系，但适用的处罚原则却是想象竞合犯的择一重罪处罚。有人看重法条之间存在竞合，认为是法条竞合犯；有人看重处罚原则，认为是想象竞合犯。认为法条竞合犯的大约算是通说。

　　因为犯罪现象与处罚原则矛盾而产生分歧的例子还有本题的C选项“行为人在缴纳10万元税款后，一次性假报出口骗取国家万元退税款的”。对此选项，从犯罪现象上看，是一行为触犯数罪名，应当认定为想象竞合犯；但是法律（刑法第204条第2款）却明文规定应当以骗取出口退税罪和偷税罪数罪并罚，所以又有人认为是数罪不是想象竞合犯。本答案参考2001年指定用书的说法“如果认为刑法第204条第2款规定犯罪可能包括想象竞合犯，则对该款规定的犯罪必须实行数罪并罚”（见该书第53页），认为是想象竞合犯。属于想象竞合犯因为法律特别规定数罪并罚的例外情况。

　　本题要求回答的是哪个选项为“想象竞合犯”，而不是“数罪并罚”。

　　七  刑罚论

　　（一）刑罚种类

　　★★1.（98.卷二。单。23）吴某被判处死刑缓期二年执行，于1988年7月27日考验期满、其所在服刑的监狱于当日上报了将死缓减为无期徒刑的材料。两天后即7月29日，吴某因同监舍的郑某无故辱骂他而将郑某打聋了一只耳朵。对吴某应当如何处理？（    ）

　　A.报请最高人民法院核准执行死刑

　　B.报请当地高级人民法院核准执行死刑

　　C.以无期徒刑和伤害罪判处的刑罚数罪并罚

　　D.撤回减刑材料，延长考验期限

　　「参考答案」C

　　「考查知识点」“死缓”考验期及死缓核准执行死刑的条件。

　　「解题思路和依据」依据刑法第50条的规定，1.死缓减为无期徒刑，法定是以2年“到期”为准，不以申报、批准时间为准。2.吴某死缓到期后，依法应当减为无期徒刑，在此期间又犯故意伤害罪（重伤）的，自然是将伤害罪所判刑罚与无期徒刑合并。假如对伤害罪判处10年有期徒刑，就是10年与无期合并，吸收原则，决定执行无期徒刑。这让人感到让罪犯占了便宜，所以最高法院在减刑假释的解释中规定，对这种情况适当延长减刑的起始时间。也就意味着吴某的无期徒刑将来减为有期徒刑的路程因此而比其他罪犯更加漫长。这也算是一种平衡吧。免得让罪犯觉得“债多不愁还”，破罐破摔。

　　★★2.（02.卷二。单。1）刑法分则某条文规定：犯A罪的，“处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”。被告人犯A罪，但情节较轻，且其身无分文。对此，下列哪一判决符合该条规定？（  ）

　　A.甲法官以被告人身无分文为由，判处有期徒刑6个月

　　B.乙法官以被告人身无分文且犯罪情节较轻为由，判处有期徒刑1年，缓期2年执行

　　C.丙法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处拘役3个月

　　D.丁法官以被告人的犯罪情节较轻为由，判处罚金1 000元

　　「参考答案」D

　　「考查知识点」罚金刑适用。

　　「解题思路和依据」依据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（自2000年12月19日起施行）：“第1条，刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；……第2条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1 000元。……第4条，犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金”根据题中所给法条，判决中必须处罚金。符合该法条的判决只能有2种：1.判主刑并处罚金；2.单处罚金。A、B、C三选项均未处罚金，所以不符合“并处或者单处罚金”的规定。D选项符合法律和司法解释的规定：1.判处了罚金；2.数额不少于1 000元；3.属于情节较轻可以单处罚金刑的情形。

　　「应注意的问题」本题的难点主要是不适应这种考法。人们一般不注意罚金刑的适用，也不知道罚金刑适用会从什么角度考，所以不太适应。如果注意到这个问题，不算难。另外就是“身无分文”的干扰。判处罚金刑的依据主要是法律规定和“犯罪情节”。犯罪人经济状况是结合考虑的因素。况且，罚金刑还可以分期、延期缴纳，还可以执行其财产。因此，身无分文不是排除适用罚金刑正当的根据。

　　★★3.（97.卷二。单。23）陈某在抢劫时造成被害人重伤，法院以抢劫罪判处陈某有期徒刑15年，并处罚金5万元，赔偿被害人经济损失5万元。经查，陈某个人财产只有8万元，对本判决的财产部分应当如何执行？（    ）

　　A.罚金和赔偿经济损失以陈某现有财产按同等比例同时执行

　　B.先执行罚金5万元，剩余的3万元赔偿给被害人

　　C.先执行赔偿经济损失5万元，剩余的3万元作为罚金执行

　　D.先执行罚金5万元，经济赔偿不足部分，待陈某刑满后继续履行赔偿义务

　　「参考答案」C

　　「考查知识点」赔偿经济损失和罚金谁优先。

　　「解题思路和依据」刑法第36条规定：“……承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”。根据这条规定，在犯罪人财产不足以同时清偿时，优先清偿对被害人的民事赔偿责任。

　　★7.（02.卷二。多。45）下列有关剥夺政治权利的说法，哪些是正确的？（  ）

　　A.刑法总则规定，对于故意杀人、强奸等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。因此，对于严重盗窃、故意重伤等犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利

　　B.附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或从假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间

　　C.被剥夺政治权利的犯罪分子，无权参加村民委员会的选举

　　D.刑法总则规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利”。但如果人民法院对危害国家安全的犯罪分子独立适用剥夺政治权利，则不能再附加剥夺政府权利

　　「参考答案」ABD

　　「考查知识点」剥夺政治权利刑的规定和理解。

　　「解题思路和依据」A选项符合法律和司法解释的规定。刑法第56条规定：“……对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利”。有关司法解释指出：对严重破坏社会秩序的重大盗窃、故意伤害重伤的犯罪分子，也可以附节剥夺政治权利。B选项